El Tribunal Supremo acaba de pronunciarse sobre las hipotecas con IRPH en dos sentencias muy esperadas, y lo hace aclarando conceptos interpretativos pero dejando claro que hay que estudiar cada caso individualmente, lo que significa cerrar la puerta a una nulidad automática de todos los contratos vinculados a este índice.
El Alto Tribunal responde así tras los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la UE que se produjeron en 2023 y 2024, ambas analizadas en nuestro blog. Analizamos el contenido de estas dos sentencias tan relevantes para miles de consumidores en España y te invitamos a ponerte en contacto con nuestro equipo de abogados especialistas en Derecho Bancario: analizaremos tu hipoteca sin compromiso, así como las circunstancias de su firma, y mediremos tus posibilidades de éxito de forma realista y clara.
Hipotecas con IRPF: el Tribunal Supremo dice ‘no’ a una nulidad automática
Quizás la principal conclusión de las dos sentencias que acaba de emitir el Tribunal Supremo (puedes leerlas aquí y aquí) es que el simple uso del IRPH como índice de referencia en un préstamo hipotecario no es motivo en sí mismo para su nulidad. O dicho de otra manera, utilizar este índice de referencia no es ilegal. Por eso hay que atender a las circunstancias en que se firmó la hipoteca, así como a su contenido, para decidir si su comercialización y redacción pasan los filtros de legalidad pertinentes.
La Sala asegura que «no cabe una solución unívoca sobre la abusividad de la cláusula del interés variable referenciada al IRPH, puesto que dependerá del examen individualizado en cada caso, conforme a la prueba practicada».
Lo que sí hace el Tribunal Supremo en estas sentencias es «establecer unos parámetros de abusividad de la cláusula conforme a las sentencias del TJUE, para comprobar, después, si la cláusula supera o no el control de abusividad conforme a estos criterios».
Los parámetros que permiten declarar abusiva una cláusula de IRPH en tu hipoteca
El Tribunal Supremo trata de arrojar luz sobre este polémico asunto y por ello diseña un listado concreto de parámetros que permiten, de forma sistemática, diferenciar aquellos casos en los que existe abusividad de los que no. Esta unificación de criterio resulta especialmente útil tanto a consumidores como a abogados, ya que permite defender de forma sencilla la posible nulidad de este tipo de cláusula y, a la vez, demandar con cierto nivel de certeza acerca de cuál será la solución judicial.
Además, el hecho de que los parámetros del juicio de abusividad de la cláusula de interés variable referenciado al IRPH sean claros refuerza la posición del consumidor y le permite reclamar por la vía extrajudicial con mayores probabilidades de éxito.
A continuación resumimos cuáles son estos parámetros para que puedas identificarlos en tu caso concreto. Algunos tienen un carácter bastante técnico: si tienes dudas, ponte en contacto con nosotros y te orientaremos.
- La valoración de la abusividad debe hacerse en el momento de la contratación del préstamo. Para determinar el carácter abusivo de una cláusula se han de tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en ese momento.
- La existencia eventual de un desequilibrio en detrimento del consumidor depende esencialmente, no del propio índice de referencia, sino del tipo de interés que resulta efectivamente de esta cláusula. «Se han de tomar en consideración no solo los valores del índice de referencia, sino también el diferencial aplicado contractualmente a ese índice, con el fin de comparar el tipo de interés efectivo resultante con los tipos de interés habituales del mercado», asegura el Supremo.
- El carácter abusivo de una cláusula contractual se debe apreciar con referencia a todas las demás cláusulas del contrato. Puede ser pertinente examinar la naturaleza de las comisiones eventualmente estipuladas en otras cláusulas del contrato objeto del litigio principal, con el fin de comprobar si existe un riesgo de doble retribución de determinadas prestaciones del prestamista.
- El hecho de que en la cláusula se haga uso de un índice de referencia establecido a partir de las TAE aplicables a los contratos tomados en consideración para calcular los valores sucesivos de este índice, y que esa TAE incluya elementos derivados de cláusulas cuyo carácter abusivo se declare posteriormente, no implica que la cláusula de adaptación del tipo de interés del contrato en cuestión deba considerarse abusiva.
- Se debe comparar el tipo efectivo de los intereses ordinarios resultante de la aplicación de la cláusula que establece como índice de referencia el IRPH y el tipo efectivo de esos intereses resultante con los métodos de cálculo generalmente aplicados, y, entre otros, con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato de préstamo en cuestión a un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los de dicho contrato.
- Otros aspectos del método de cálculo del tipo de interés contractual o del índice de referencia pueden ser pertinentes, si pueden crear un desequilibrio en detrimento del consumidor, para lo que habrá que estar a las circunstancias de cada caso.
Por otro lado, para realizar la comparación del tipo efectivo de los intereses ordinarios resultante con ese método de cálculo y el tipo efectivo de esos intereses resultante con los métodos de cálculo generalmente aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato de préstamo en cuestión, a un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los de dicho contrato, se debe tener en cuenta:
- Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.
- Se ha de hacer una comparativa uniforme, esto es, se han de comparar los tipos de interés resultantes de sumar al índice de referencia de que se trate, el diferencial.
- Esta comparación no puede limitarse a confrontar el IRPH aplicable en el momento de suscribir el préstamo, con el Euríbor aplicable en dicho momento. Si bien hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euríbor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia), los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final, esto es, el tipo de interés aplicable. Esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euríbor. Por ello, no es correcto hacer una comparación entre el tipo resultante de aplicar al índice IRPH el diferencial pactado, y el resultante de sumar al Euríbor ese mismo diferencial. Y en todo caso, esta comparativa entre IRPH y Euríbor, debe hacerse con suma cautela, porque se carece de datos para conocer cuál hubiera sido el diferencial que se le habría aplicado al préstamo si se hubiera referenciado al Euríbor.
- Sí puede resultar pertinente para esta comparativa, el interés fijo pactado por las partes, en su caso, para un primer periodo. No obstante, dada la configuración del índice IRPH, la comparación debe hacerse con la TAE del contrato, que incluye el efecto de las comisiones y gastos.
- El Banco de España publica la Tabla de los tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario, referida a cada anualidad, que permite conocer los diversos tipos en los doce meses del año. Uno de los epígrafes de esta tabla es el ‘Tipo medio de préstamos hipotecarios’ para las ‘Entidades de crédito en la zona euro’. Los datos se corresponden con las resoluciones del Banco de España por las que se publican determinados tipos de interés oficiales de referencia del mercado hipotecario. Sin embargo, los datos de este epígrafe solo figuran a partir del mes de octubre de 2012, por lo que no proporciona la información sobre el tipo medio de préstamos hipotecarios para meses anteriores, ya que no se incluía dicho dato por el Banco de España en sus resoluciones.
- El Banco de España también publica en su web, en el apartado de ‘Estadísticas de tipos de interés’, un gráfico denominado ‘Tipos sintéticos de interés de nuevas operaciones de las entidades de crédito y los establecimientos financieros de crédito’, ‘Hogares y sociedades no financieras’, que permite, al pulsar sobre la curva de ‘Préstamos y créditos (TAE)’ (señalada en azul), conocer el tipo sintético mensual de estos préstamos y créditos desde enero de 2003. Estos datos desglosados entre hogares y sociedades financieras, respectivamente, figuran a partir de 2021. No hay una diferencia significativa entre estos tipos medios del gráfico correspondientes a hogares y sociedades no financieras, con los que figuran específicamente para hogares, por lo que el Supremo considera que el gráfico de los tipos medios sintéticos es adecuado para hacer la comparativa.
- También puede resultar pertinente para comparar el tipo de interés efectivo resultante con los tipos de interés habituales del mercado, la información que proporciona el Instituto Nacional de Estadística (INE), que publica, como ‘Notas de prensa’ las ‘Estadísticas de hipotecas’ correspondientes a un determinado periodo (anual o mensual), en el apartado ‘Tipo de interés de las hipotecas’. La información anual comprende el tipo de interés y el plazo medios de los préstamos hipotecarios en el conjunto de las entidades de crédito, durante un determinado año, así como respecto de los préstamos hipotecarios de las cajas de ahorro y de los bancos. También incluye un gráfico que contiene esa misma información (interés y plazo medios por entidades), correspondientes a ese año, además de para bancos y cajas de ahorro, para cooperativas de crédito y cajas rurales, establecimientos financieros de crédito, y otras entidades. El INE también publica la información correspondiente a un mes concreto.
- La comparación del tipo de interés efectivo resultante de aplicar al IRPH el diferencial pactado con los tipos de interés habituales del mercado «no puede limitarse a una mera comparación numérica». El hecho de que de la comparación resulte que el interés del préstamo por referencia al IRPH sea más elevado que el tipo medio de las hipotecas en ese año o de ese mes no significa per se que la cláusula sea abusiva. Para apreciar la abusividad, sin incurrir en un control de precios, la desproporción debe ser muy evidente. Por una parte, porque el diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendría determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes -fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, la vinculación del cliente con la entidad, la domiciliación de la nómina, de otros recibos, la contratación de otros productos o servicios, etc.). Y por otra parte, es necesario que haya un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, en detrimento del consumidor.
Otros elementos que debes tener en cuenta
Por último, los siguientes criterios también resultan importantes de cara a valorar una posible abusividad en tu hipoteca en términos de control de transparencia:
- En primer lugar se comprobará el cumplimiento del régimen jurídico del préstamo y, en concreto, la aplicación de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y de la Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la Circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, así como la Orden EHA/2899/2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos. En el caso de los préstamos que, por su fecha o cuantía, quedaron fuera del ámbito de aplicación de la Orden de 5 de mayo de 1994 (los anteriores al 9 de diciembre de 2007, en los que el capital prestado excediera de 25 millones de pesetas (150.253,03 euros), se comprobará exclusivamente la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo.
- Solo en los préstamos sometidos a la Orden de 1994 será necesario comprobar las circunstancias relativas a la entrega del folleto previsto en su Anexo I-3 y al diferencial negativo mencionado en la Circular 5/1994.
- Como regla general, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia, tal y como resume la web Noticias Jurídicas.
- La Directiva 93/13 no impone que la información sobre la evolución pasada y el último valor del índice tuvieran que ser necesariamente facilitados por la entidad prestamista, ni siquiera en los préstamos sometidos a la Orden de 1994. La información necesaria puede provenir de elementos no facilitados directamente por dicha entidad, siempre que esos elementos estén públicamente disponibles y pueda accederse a ellos, en su caso, a través de ciertas indicaciones dadas en tal sentido por ese profesional, para lo que bastará que en la información facilitada conste la mención a la Circular 5/1994. No será suficiente, a estos efectos, la sola mención de la Circular 8/1990.
- Si en los préstamos sometidos a la Orden de 1994 la entidad prestamista ha incumplido el deber de entrega del folleto mencionado en el Anexo I, apartado 3, habrá que tener en cuenta si en el concreto procedimiento se acredita que esa omisión pudo ser suplida por la información facilitada por otros medios, incluidas las indicaciones sobre la fuente y publicación de los datos pertinentes sobre el índice.
- El TJUE trata la pertinencia de tomar en consideración, en la información que precisa un consumidor medio, el llamado ‘diferencial negativo’ que se menciona en el preámbulo de la Circular 5/1994 como una información instrumental que permita la adecuada comprensión del concepto de TAE en tal contexto y la diferencia entre los tipos de funcionan estructuralmente como una TAE –los IRPH- y el resto. La omisión de una referencia concreta a este ‘diferencial negativo’ resultará irrelevante si la información incluía la referencia a la Circular 5/1994 y, en caso de existir una primera franja temporal a tipo fijo, se indicaba la TAE aplicable a ese primer periodo, o mencionaba cualquier otra referencia al concepto TAE. No será suficiente, a estos efectos, la sola mención de la Circular 8/1990.
- La utilización del IRPH en sí no merma la posibilidad del consumidor de comparar una propuesta de préstamo que utilice este índice de referencia con otras propuestas que utilicen otros índices oficiales que no consisten estructuralmente en una TAE.
